探寻法官断案的思想路线图
现代法官断案的正确的思想路线图究竟在哪里？
一、先行者的足迹：曹三明教授的“法律思维基本规则研究”
国家法官学院副院长曹三明教授提出的“法律思维基本规则研究课题”，据说是近几年才在中国理论界开始研究的。他提出了一些基本观点，构建了该课题的基本理论框架。下面介绍其基本观点，以打开一扇观景的窗户，引领我们继续探寻。
（一）法律思维必须以权利义务分析作为逻辑思维的基本线索
公共决策思维的四种方式：1、政治思维。即按照政治家的思维方式观察、思考问题，权衡事物的利弊；而学者的思维是权衡是非。2、经济思维。即以经济学家的眼光看问题，主要考虑的是投入与回报问题。3、道德思维。是按照善与恶等道德的表达方式观察、分析问题。一般老百姓的思维是道德思维；4、法律思维。即按照法律逻辑思维，考虑的核心问题是：“行为是否合法”。从实际情况看，人们思考问题的方式都是复合性的，不可能只用一种方式即可获得结果，上面的分析仅仅是理论上的分析。
法律思维是公共决策的四种思维方式之一。在法治国家，公共决策必须以合法性为前提、为基础。国家所有的公共政策必须具有合法性。合法性是法律思维的第一个规则。第二个规则是：在合法的前提下，要最大限度地追求政治效果、经济效果、道德效果的内在统一，不是仅仅合法就可以了。我们法官办案要追求最好的社会效果。法律思维必须以权利义务分析作为逻辑思维的一条红线,谨慎防范“四大思维陷阱”：
1、逻辑混乱的陷阱。法律思维，在本质上是合法性思维。而合法性思维就是权利义务的分析。必须注意避免将道德上的权利义务与法律上的权利义务混为一谈。例如，一个贪官将其受贿的20万元赃款中的10万元捐给了慈善机构，有人就认为对其捐出去的10万元不能定受贿罪。这是典型的道德思维，不是法律思维。
2、注意避免将法律上不同性质的权利义务混为一谈，即“法律逻辑错误的陷阱”。公法与私法有别。公法是国家干预，不能私了。私法，个人可以处分自己的权利，国家不干预。对刑事案件、治安违法案件，就不能私了。
3、注意避免在权利义务不确定的情况下做出裁判，即“逻辑线索中断的陷阱”。例如，一个人告邻居新建的房屋挡住了他家的光线，请求法院判令其邻居拆除，还说别人的房屋是违章建筑。合议庭的一个法官说要立即判，另一个提出还需要调查。而查的结果，原告的房子也没有建房许可证。原告讲，他曾向有关部门报告过，有关部门不置可否，也没有阻拦，这样就将屋建起来了。这时怎么办？原告的采光权利是否还受法律保护？这时就要中止诉讼，叫原告补办合法的建房手续，能补办下来，他就有权利；补办不了，不能肯定，法院就难以作出裁判。
4、注意避免在遗漏某些相关权利义务的情况下，过早地进行法律推定，即“逻辑理由偏颇的陷阱”。几年前，有一家国有企业发行价值人民币300万元的企业债劵，约定两年还本付息，找了一家商业银行担保。两年期到了，企业无钱还债，担保人银行也不还，购买企业债劵的老百姓到政府静坐，于是主管省长找到一家证劵公司，要他们帮忙先垫付。证劵公司也是好心，就兑付了全部债劵的本息。证劵公司因找担保人要钱未果，就到法院打官司。法院处理时出现两种意见：一种意见是要判决支持证劵公司的诉讼请求，另一种意见是驳回其诉讼请求。驳回的理由是，本案的主债务已经消灭，发行企业债劵的企业欠公民的钱是主债务，证劵公司已经兑付了，主债务已经消灭，那么从债务（担保之债）就不存在了。这样下判是有问题的。这个企业发行的债劵可转让、不记名，原告证劵公司现在是300万元企业债劵的持有人，这么大的权利为什么不考虑？当主债务人无力偿还时，担保人商业银行就应当偿还。因为诚信原则是商法的帝王条款。一个很大的权利和一个很大的义务被遗漏了，就判决驳回原告证劵公司的诉讼请求肯定是错误的。
（二）当合法性与客观性发生冲突时合法性优于客观性
1、在某些情况下，案件事实没有查清，也应当作出裁判。
2、司法应当遵守“正当程序原则”，而不是无条件地尊重客观事实，如“米兰达警告”。
3、在某些情况下，法院必须以虚拟的事实作为裁判的依据。
（1）法律推定。包括允许抗辩的法律推定；无罪推定；过错推定；等等。
（2）不允许证伪的法律推定。如《合同法》第一百五十八条规定的情形。
（3）法律拟制。法律拟制的事实实际是虚拟的事实，客观上并未发生，但法官在裁判时必须以虚拟的事实为依据。因为这是制度。
4、限制或者禁止对某些涉案事实进行调查。
在一般情况下，事实尚未查明的，调查不能停止。但下列三种情形例外：
（1）法律规定期限的，超过规定期限，必须停止调查。
（2）发生法律效力的司法裁判认定的事实，不允许推翻。但特殊情况除外。如佘祥林案件。
（3）为了保护当事人的合法权利，对某些事实不能再做调查。例如用偷录偷拍的手段，严重侵犯他人合法权利而获得的证据，法律禁止使用；再如亲子鉴定，不能随意使用；等等。因为保障人权始终是司法的最高原则。我们办案要按司法规律办事，遵守的是“法庭规则”，不是医院的“实验室规则”，不能机械地套用“实事求是”的原则。
（三）形式合理性优先于实质合理性
形式合理性的追求：摈弃人治，实行法治。如我国现行刑法规定，14周岁以下的人无刑事责任能力。这个规则设定14岁以下的人都是愚蠢的。这是长期形成的形式合理性。如果没有形式合理性，那么，评价司法就没有尺度，给社会造成的混乱将更大。正义女神像中的天平与剑都很重要。用布蒙着眼睛为什么？代表法律目前人人平等。法官不管当事人是谁，他只是从法律上衡量你是否有权利是否有义务。形式合理性追求的就是法治。这是从漫长的司法实践中得出的结论。早在400多年前，西方早期的著名哲学家柏拉图就在他早年的著作《理想国》中倡导贤人治国。他讲，社会跟人一样，也会得病，但由于各人的体质不一样，对各人的治疗方法也不一样，何况国家如此复杂，怎么能用一样的法律规则治理国家呢？但是，柏拉图贤人政治的实验失败了。他晚年又写了一部著作《法律篇》，认为法治比人治要好。他讲，贤人怎么选，无法规范；而法律有一套符号体系，不考虑实质内容，法律名词、法言法语、司法证明等等，都有一套严密的规则；实质合理性是不可以重复的，而形式合理性可以重复、可以验算，同样的案件处理结果大体相同，你只要严格按法律办事，人民就会感到法律具有可预见性。
（四）当程序公正与实体公正发生冲突时程序公正优于实体公正
近年有三种观点：1、实体公正优先；2、程序公正优先；3、两者并重。有学者说，两者并重的观点是废话，现在两者是冲突了，只能考虑一个。为什么在法治国家要实行程序至上？美国的法官直言不晦地讲，法官能做到的就是这么一点。因为程序的公正是实体公正的生产线。这是从理论上讲的，实际情况大体如此。按公正程序也可能办错案，但那只是少数，它能保障大多数案件的实体公正。另外，程序公正亦具有独立的价值，而且每一项规则都有其独立的价值。如米兰达规则，虽然是一个极端的规则，适用它也可能放过一些犯罪分子，但它能保障绝大多数人的人权免遭警察的非法侵犯。正当程序是公正审判的规则。公开审判是审判的一般规则。因为公开有利于发现客观事实，公开是正义的客观要求，公开可以吸收社会的不满情绪，当事人即使败诉了，一般也不会有太大的怨恨。如宋鱼水法官的辩法析理、胜败皆服的审案方法就是例证。
主张“实体公正优先”，无异于推崇“丛林正义”。“实体公正优先论”主张，只要动机是好的，即使行为违法了，也可以不追究法律责任。好几年以前，媒体报道一个地方的技术监督局处罚了一个工厂造假案件，没收了这家工厂全部造假产品的销售收入几十万元，还罚了款，行政相对人将其告上法庭，认为其超越职权范围，作出的是无效的具体行政行为，请求法院依法撤销其具体行政行为，依法返还被没收的款项.(注：案发当时法律还未授权技术监督部门“打假”的职权)法院准备判决支持原告的诉讼请求，被告闻讯，马上报告上级行政机关，要求对该案进行干预，又是请媒体发表文章，说法院不支持“打假”。当时，处理造假案件的职权只属于工商部门，技术监督部门没有这种授权。对国家机关，“法无授权便禁止”；对老百姓，“法无禁止便自由”。这是法治社会的一般原则。本案的被告“打假”动机是好的，但行为越权了，因而是违法的行政行为，法院要判他败诉也是正确的。如果允许这样“打假”的话，岂不是要仿效梁山好汉那一套，个个“替天行道”，目无国家法治，全社会的法律秩序就无法建立。
二、登泰山极顶：观晨云初展旭日东升
中国正处于社会转型时期。有人称，这是从人治社会向法治社会转型的时期。这种提法有其道理。但我们认为，这种区别只是相对的，不是绝对的。人治时期也讲法，也有完备的法制；法治时代的执法活动也存在法律空白地带，需要发挥执法人员的主观能动性去填补法律的空白，需要发挥政治理念的指导作用。这种现象又叫什么？不能叫“法治时代的局部人治”吧？不能。法官断案的规则很多。不同法系的国家和地区的规则不同。同一国家的不同历史时期的规则也有变化。从英美法系“遵守先例”的规则到大陆法系法官恪守法制的原则，均展现了无限丰富的内涵与演变历史。我们能否从这些具体思维规则中抽象出一个更高的统帅这一切法律规则的一般原则呢？带着这样的追问，我突然想起一位西方早期哲学家的经典名言：“人是万物的尺度”。是啊，这不是统领现代法律人评价、鉴别、适用、变通、完善一切法律思维规则的最高原则吗？人的主体性需要，人类社会良性存在和进步发展的一般社会条件，不正是当今我们评价一切事物存在意义的一般标准吗？自由与正义，是法律的最高价值原则，追求自由，捍卫正义，从来就是人类社会追求的最高理想。“人是万物的尺度”，这里的“人”，不是具体的人，而是一般的、抽象的人，就像数学是客观事物之间存在的数量关系的抽象表现一样，它反映具体的客观事物的量的规定性，但不等于具体事物，它是从本质上去反映、去拍照客观事物。法律思维规则也好，法官断案规则也好，只能是法律人从千百次司法实践中总结抽象出来的反映一般人所要求的实现司法公平、捍卫社会正义的思维规则，它是法官审理判决各类案件时的共同语言、共同规则，它不需要看具体的当事人是谁以及当事人的地位、财产、知识、社会关系有何具体差别，就像木匠都要用绳墨划线定位一样，不管是什么木头都是一样。立法者、行政执法人员、法官对某类人或者某些人的利益歧视和人格尊严的漠视，就是对一般的抽象的人的利益和尊严的侵犯。比如，警察对一个犯罪嫌疑人的刑讯逼供，表面上看，是侵犯的一个具体的自然人的人权，但实质上是对一般的抽象的人的尊严的侵犯。所以，法律规则的设计，必须针对一般的抽象的人对实现法律正义的共同要求，而不能针对某类具体的人的利益而设计规则；法律思维规则从表象上看，主要展现的是它的科学性、共同性，一般性，而不是立法者、法官所代表的阶级性。它代表的是一种法律文化，是法律职业共同体的共同语言，就像工程图纸是工程师们的共同语言一样，所有的工程师不分国籍、阶级、贵贱，都共同地使用它，遵守它。
然而，不同性质的法律关系，不同类型的案件，甚至同类案件的不同情况，法官的思维规则都不一样，千变万化，犹如风云变幻，无穷无尽。一个法律规则一旦超越了它的适用范围，就变成了谬误。这是真理的绝对性与相对性规律作用的表现。所以，我们学习法律规则，不仅要准确理解其内涵，还要明确知道其适用范围和适用条件，否则，我们的法律思维就会犯错误，甚至把把案件断错。
当我们沿着从具体到抽象的思想路径，探寻到法律思维具体规则之上的顶级原则----“人是万物的尺度”--的时候，好象登上泰山极顶看晨云初展、旭日东升之情景：当我们再往下看时，只见各个山峰依次序排列，高低不等，各有特点，共同沐浴在旭日的朝晖里，和谐无比，美妙无比。具体包含一般，一般统帅具体，制约具体，这是唯物辨证法中的一对基本范畴，它在本课题的研究中同样可以指导我们分析、识别各种法律思维规则的合理性。“人是万物的尺度”，是我们评价一切法律规则是否具有存在根据的唯一标准。这和当今中央提出的“以人为本，建设社会主义和谐社会；依法执政，以科学发展观统领经济社会发展全局”的精神是一致的。以人为本的理念，是我们今天评价一切法律、政策是否是“良性”的标准；关注民生，倡导民主，落实民享，统筹人口、经济、环境协调发展，都体现了“以人为本”的执政理念。“人是万物的尺度”，“以人为本”，一种精神，两种表达方式，都放射出人文主义精神的光芒。我们要建立的法律思维规则必须反映先进的法律文化发展的方向，吸收一切法律文明中反映时代特征的合理因素。这个规则体系应当是开放的不断优化的体系，以适应司法实践不断发展的要求。
我们要建设中国特色社会主义和谐社会，没有科学的民主与法治是绝对不可能的，而现实状况距离我们的理想社会标准还相距遥远，我们要做的事情还很多很多。建设法律职业共同体，规范执法行为，增强司法能力，提高司法水平，我们要研究解决的问题也很多。面对司法实践中存在的问题，积极进行理论探讨，是解决问题的必要前提。本课题的研究，虽然在中国起步很晚，成果也不多，但它的意义是巨大的。特别是对我国目前的司法实践来说，几乎是迫切需要的。我们的司法审判要符合现代法治的时代要求，法官不学习掌握科学的法律思维规则是绝对不行的。法律职业共同体不能尽快建立起来，司法系统“公正与效率”的目标就永远难以真正实现。
三、结束语
法官正确的思想路线图在哪里？就在本课题的研究对象里。它是需要广大法律工作者不断学习探索，不断归纳、分析、总结才能找到的。马克思主义认为，一种科学的理论一旦被发现并为群众所掌握，就会变成推动社会进步的巨大物质力量。人类社会的发展史告诉我们，一个国家如果没有先进的法治文明，符合法治国要求的社会秩序就无法建立。而在一个没有建立起以“公平正义”为价值依归的法律秩序的社会中，任何社会进步的萌芽，都有可能被扼杀，广大民众就无法真正摆脱黑暗、混乱、无序现象的困扰。
作者单位：宜昌市中级人民法院